论盗窃罪与认定毕业论文.doc 39页

' 独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日法律硕士专业学位论文 论盗窃罪的认定TheCognizanceofBurglary作者姓名：指导教师：侯陈周刘湘廉西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw内容摘要在民主法治社会的今天，私人的合法财产权利不可侵犯已成为公认的事实。作为侵占型财产犯罪之一的盗窃罪历来都受到各个时代、各个国家的重视，中外 的刑法学家们也在积极的跟随社会发展的步伐，围绕着盗窃案件具体形态的变化进行研究和论证。盗窃罪之所以倍受关注，笔者认为原因有二：第一，它对刑法保护的财产法益的严重侵害性；第二，它在司法实践中呈现的复杂性和司法操作的困难性。本文结合司法实践中经常出现的复杂情况，对盗窃罪认定的主要问题进行了探讨，全文约为25000字。除前言和结语外，全文大致分为六个部分：第一部分，盗窃罪的犯罪对象的认定。学界对盗窃罪的对象所应具有的的特征，说法不一，有的认为，它应具有“有体性”，有的认为，它应具有“管理可能性”、“价值性”等。笔者认为盗窃罪的对象应具有四特征，即：可支配性、经济价值性、法定排除性、只能为动产。同时，笔者在论述几种特殊物品（如违禁品等）能否成为盗窃罪的对象问题时，认为，因为一些违禁品本身的法律性质不同，所以对一些特殊物品要采用具体问题具体分析的方法去看待。第二部分，盗窃罪客观行为的认定。秘密窃取是盗窃罪与其他财产侵占型犯罪相区别的一个主要的行为方式，本部分在论述盗窃罪的行为方式时，仍然坚持秘密窃取这一特点。笔者同时还提出要正确把握秘密窃取的含义及其特征，如主观性、时限性、相对性。在后半部分，笔者根据《刑法修正案（八）》的精神，对几种特殊的盗窃行为：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃在其内涵和认定方面作了尽可能深入的理解和分析，如对“入户”的理解，对“凶器”的界定等。第三部分，盗窃罪的主观方面。关于盗窃罪的主观故意问题，笔者认为，应为直接故意。因为直接故意和间接故意的在最大区别在于，意志因素的不同，所以那种见到什么就偷什么的心态，不能评价为间接故意。问绕着直接故意，笔者认为，不管是从理论的发展还是从实践的需要来讲，都应对故意的构成要素:认识因素和意志因素进行了一定的分析，如认识因素包括对犯罪行为的认识，对犯罪对象的认识等。对认识因素和意志因素的把握，，有利于司法人员准确的认定盗窃罪。第四部分，盗窃罪的定罪情节。盗窃罪的定罪情节直接影响着盗窃罪，罪与非罪的认定。此部分，主要从多次盗窃与盗窃数额这两个重要的定罪情节展开论述，笔者认为，在认定多次盗窃时，一定要准确的理解“次”以及“多次”的问题，同时在认定数额较大时，也要对数额的内涵以及作为定罪的最低标准的“数2 额较大”做出准确的把握。第五部分，盗窃罪的停止形态。学界在关于盗窃既遂的标准方面存在分歧，笔者在对几种观点加以评说的基础上，认为“控制说”比较符合盗窃罪既遂的标准；后半部分，笔者从盗窃罪未遂与盗窃预备相区分的的关键----盗窃着手出发，重点论述了：什么是盗窃罪的着手，应该如何认定着手等问题，并结合普通盗窃和特殊的盗窃，如入户盗窃等进行论述。第六部分，盗窃罪与相关财产犯罪的界分。在司法实践中，对盗窃罪与其他财产犯罪的区分和辨别是很重要的，本部分主要通过选取一些财产型犯罪与盗窃罪进行比较，如诈骗罪、侵占罪、毁坏公私财物罪等。通过这些对比，希望司法工作者在考虑案件复杂性的同时，也要从个罪本身的特点出发，去辨析此罪与彼罪的不同。关键词：盗窃罪犯罪客观方面犯罪故意犯罪着手3 AbstractInthedemocraticruleoflawsociety,privatelawfulpropertyrights,whichshallnotbeinfringedhasbecomeuniversallyacceptedfact.Astheoccupationofstealingthepropertycrimetype,burglaryhasalwaysbeentakenseriouslybyallagesandnations.Withthepaceofthesocialdevelopment,bothforeignandChinesecriminallawexpertsarestudyingandarguingthespecificshapechangesandverificationaboutburglary.TherearetworeasonsfortheconcerningofStealing:thefirstisthatitseriouslyinfringetheprotectionofcriminalLegalInterest.Thesecondreasonforconcerningisitscomplexityofinthejudicialpracticeandthedifficultyofjudicialoperation.Combiningwiththecomplicatedsituationwhichoftenappearsinjudicialpractice,authorwilldiscussthemainproblemsofstealing,about25000wordsinall.Inadditiontotheintroductionandconclusion,fulltextcanbedividedintosixparts:thefirstpart,recogniziationoftheobject.Asthefeature,Theacademiccirclehavesomedifferentideas:somepeoplethinkthatitshouldbetangible,otherpeoplethinkitshouldhavemanagementpossibilityandvalue.Theauthorthinksthattheobjectofstealingshouldhavefourcharacteristics,namely:theascedance,theeconomicvalue,thelegalexclusion,especiallythemovableproperty.Atthesametime,whethersomespecialitems(suchascontraband,etc)canbecometheobjectoftheft,theauthorthinkweshouldanalyzedetailedfeatherbecauseoflegalnatureofcontrabanditself.Thesecondpart，thecognizanceoftheobjectivebehaviors.Secretfilchisamainpatternsofbehaviorwhichhavebeenusedtodistinguishtheftandotherpropertycrime.Thispartdiscussthetheftbehavior,andstillinsistonthisfeature.Theauthoralsoputsforwardtohaveagoodunderstandingoftheconnotationandfeaturesofsecretfilch,suchassubjectivity,timelimiting,relativity.Thesecondpart,theauthor,basedonthespiritoftheamendmentofcriminallaw(8),discussafewkindsofspecialtheftbehavior:burglary,carryingweapontheftandpickpocketing.Initsconnotationanddetermination,theauthormakeadeepunderstandingandanalysis,1 suchastheunderstandingof"burglary"andthedefinitionofthe"weapon",etc.Thethirdpart,thesubjectivity.Thesubjectiveintentonstealing,Ithink,shouldbedirectlyintentionally.Becausethemostimportantdifferencebetweenthedirectintentionalandindirectintentionalisdifferentvolition.Thatwhoseewhatwillstealwhatstateofmind,cannotevaluateforindirectintentional.Aboutthedirectintentional,theauthorthinksthatweshouldanalysisthecognitiveandmotivefactorswhichlieinvolition,nomatterwhatthetheorywilldeveloporthesocietywillneed.Suchascognitivefactorswhichincludeunderstandingofcriminalbehaviorandobjectofcrime.Graspingthetwofactors,itwillbehelpfulforthejudicialworkertoidentifythestealing.Thefourthpart,theconvictionofplot.Theconvictionofstealingplotdirectlyaffectthetheft,sinandthesinofthedetermination.Thispart,wediscussthequestionmainlyfromtimesandamounts.Theauthorthinksthatweshouldbesuretounderstandthe"times".Atthesametime,asinalargeamount,wealsoshouldgrasptheconnotationoftheamountandmakeaccurategraspofthe"largeamount".Thefifthpart,thecrimestateofstop.Onthestandardsofaccomplishent,academiccirclesformsdifferentviews.Byaddressingseveralthoughts,theauthorthinksthebestsuitablestandardsis"control";Secondhalfpart,theauthorattempttoexplainthekeypoint—thestartofcrime,whichdifferstheunaccomplishedforminpreparationofstealing.Includingthemeaningof“start”and“howtoidentify”,whatismore,Combining“commonburglary”with“specialburglary”.theauthorwilldiscusssomethingabout“enteringburglary”.Thesixthpart,thedistinguishofthetheftandrelatedpropertycrime.Injudicialpractice,thisquestionisveryimportant.Bycomparingsometypeofpropertycrimeandtheft,suchasfraud,corruption,andthecrimeofdestroyingpublicorprivatepropertyandsoon.Wehopethejudicialworkersnotonlyconsiderthecomplexityofthecase,butalsobaseonitselftorecognizetherelatedcrimeofproperty.Keywords:burglary;objective;intentional;commence2 目录前言...............................................................1一、盗窃罪犯罪对象的认定...........................................1（一）盗窃罪犯罪对象的共同特性..................................11．学界对盗窃罪对象特征的概说................................12.本文观点...................................................2（二）几种特殊物品能否成为盗窃罪的对象..........................41.违禁品.....................................................42.借条.......................................................53.他人非法占有的己有物.......................................6二、盗窃罪的客观行为的认定.........................................7（一）对秘密窃取的界定..........................................71.秘密窃取的内涵.............................................72.秘密窃取的特点.............................................8（二）入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的认定........................91.入户盗窃...................................................92.携带凶器盗窃..............................................113.扒窃......................................................12三、盗窃罪的主观方面..............................................14（一）盗窃罪是直接故意犯罪.....................................14（二）盗窃故意的认识因素与意志因素.............................141.盗窃罪的认识因素..........................................142.盗窃罪的意志因素..........................................15四、盗窃罪的定罪情节...............................................16（一）盗窃罪的“数额”.........................................161.盗窃数额的界定2数额较大1 （二）多次盗窃.................................................181.次数的判断基准............................................192.多次盗窃的认定............................................21五、盗窃罪的停止形态..............................................21（一）盗窃罪的既遂标准.........................................211.学界分歧..................................................212.本文主张..................................................22（二）对盗窃罪预备与未遂的分析.................................241.学界关于“着手”的观点....................................242.本文的观点................................................25六、盗窃罪与相关财产犯罪的界定....................................26(一)盗窃罪与诈骗罪的区别.......................................261.盗窃罪与诈骗罪的法律界限..................................272.几种常见的盗窃与诈骗交织的案件的定性.....................27（二）盗窃罪与毁坏公私财物罪...................................281.破坏性盗窃................................................282.窃取性毁坏财物............................................29（三）盗窃罪与侵占罪...........................................29结束语参考文献.......................................................31一、著作类：...................................................31二、论文类：...................................................312 论盗窃罪的认定前言盗窃作为人类最古老的罪名之一。奴隶社会已有之，战国的李悝在其所著的《法经》中提到“王者之政，莫急于盗贼”。这里的盗就具有窃取他人财物的意思，当然这也是盗窃罪的首次明文规定吧。在古巴比伦制定的《汉莫拉比法典》中也有关于盗窃罪的记载。在生活中，盗窃罪是最常见、最易多发、犯罪案件数量最多，严重影响社会治安的一种财产性犯罪。它不仅危害公私财产，而且对社会秩序以及对执政者执政都会产生很大的威胁。因此世界各国都对此犯罪极为关注。作为转型期的中国，我们现在也面临着严重的盗窃犯罪问题。而且不管是从理论还是从司法实践的角度来看，关于盗窃罪的认定还是存在一定的疑难问题的。我国刑法学家经过对国外相关国家的学习和借鉴，再加上，在刑法实践中的积累，对盗窃罪方面的问题也形成了一套较为完整的理论。但是随着社会的发展，盗窃罪的表现形式也会具有新的特点，如网络盗窃等。这些新型犯罪必将会给我们在认定盗窃罪是产生一定的影响。因此本着既要打击犯罪又要保护人权的原则，我们认为不管是在立法领域还是在司法运作方面，对于如何准确的认定盗窃罪这个古而不老的财产性犯罪问题就显得很是重要了。因此本文将在“盗窃罪的认定”这个主线下着重从盗窃罪的构成及它与其他财产性犯罪的界限、盗窃罪的犯罪形态等方面展开一定的论述，本文的主要采用辩证分析的方法、比较法等方法进行分析。一、盗窃罪犯罪对象的认定（一）盗窃罪犯罪对象的共同特性1．学界对盗窃罪对象特征的概说按照我国刑法典的规定，盗窃罪的犯罪对象为公私财物1。那么，是不是所有的财物都均可成为盗窃罪的对象呢？答案当然是否定的，笔者认为对这一问题1高铭暄主编：《新编中国刑法学》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第82页。1 西南政法大学硕士学位论文的回答应从财物自身的存在形态等因素中去理解。中外刑法学家对财物才具备哪些特性才能成盗窃罪的犯罪对象这一问题，也是存在分歧。较为典型的有以下几种说法：（1）有体性说此观点认为要想成为刑法上的物必须是要具有具体形状的，如果是没有具体形状则不能成立。如无线电、核能。（2）持有可能性说认为一般的财物只有具有可支配性才能成刑法意义上的物，反之，如果某一物不具备事实上的持有可能性，则不能被评价刑法上的物，当然这里的支配并不一定以直接的把握为必要，只要具有能够被人持有的可能性即为财物。如停放在院落里的电瓶车等，即使没有用手握住，但它仍具有持有可能性。因为此电瓶车的支配关系仍然属于财物所有人。（3）效用说认为具有用途，有经济价值的物都是刑法上的财物。依此观点，刑法上的物只要具有价值，即使不具备有体性也可为财物，如核能、电能。（4）管理可能性说2管理可能性说又分为物理性可能说和抽象性可能性说。前者认为一个有体物只有具有可管理的特征，才能成为刑法上的财物，而后者则认为，一个物只要具有可以被管理的可能，那么它就是财物。以上各观点从不同方面均看到了作为刑法意义上的物所应具有的特征，但是他们均对此没有进行整合。笔者认为随着社会的发展对此财物的具体形态的认识也会发生一定的变化，可是作为盗窃罪对象的特征确实比稳定，因此本文就很有必要对盗窃罪的特征加以整合和解读。2.本文观点结合以上观点，笔者认为作为盗窃罪对象的财物应具有如下一些共性特征：⑴具备可支配性盗窃罪的实质就是行为人通过窃取的手段，在非法占有他人的财物的基础上，建立起行为人自身对财物的控制、占有关系。此行为特征决定了只有可以控2转引自董玉庭著：《盗窃罪研究》，北京：中国检察出版社2002年版，第22页。2 论盗窃罪的认定制、支配的物，才能作为作为盗窃罪的财物。否则的话，就无法产生盗窃行为了，如阳光、空气等。它们虽然具有很高的价值但谁能够去窃取呢？⑵具有经济价值性关于盗窃罪对象具有经济价值这一特征，已为我国刑法学界所认同3。但也有人认为，作为盗窃罪对象的财物只要具有价值就行。原因是价值包括客观的范畴和主观的范畴。前者如经济价值、历史价值等，后者如情感价值。笔者认为一般物品如果仅具有主观价值而不具有客观价值，那么该财物缺乏财产的一般属性，是不能成为盗窃罪的对象的。如一般的情爱信件（当然对于名人的信件则另当别论，因为它本身就具有很高的客观价值）。而客观价值能够满足人们的生活和生产需要，而经济价值恰好是客观价值的主要内容。另外我们知道，作为影响一般盗窃罪的成立的重要因素之一就是所谓的“数额较大”。而这里的数额较大，很明显是指财物的价格，而一个物体既然具有价格那么，很明显它会具有一定的经济价值，比如手提电脑等。我们再从犯罪行为人的角度来看，如果财物没有经济价值的话，那么他或者是她为何冒着那么大的风险行窃呢?同理为什么同样是盗窃行为（当然这里不谈论特殊盗窃问题），为什么刑事处罚却不一样呢，这里说到底还是数额的问题。而数额的问题，不还是在强调财物的经济价值么？对于一些信件之类的东西，虽然对所有人来说很重要，可是犯罪行为人却是不会去行窃的。因此，笔者赞成财物应具有经济价值这一观点，并且还认为，对财物经济价值大小的判断应坚持客观的的标准。⑶是动产而不非不动产在国外，各国刑法基本上都将动产作为盗窃罪的犯罪对象，而对于不动产，国外却存有肯定说、否定说、犹豫说等观点，但总的来说“否定说”占上风。在我国，对不动产能否成为盗窃罪的对象这一问题，基本上产生了共识，那就是持否定态度。不过也有学者把不动产作为盗窃罪的犯罪对象的4。其理由是:第一，刑法规定的盗窃对象是公私财物，并没有限制必须为动产。第二，盗窃罪的本质是侵害财物的所有权，行为人窃占不动产后，虽然没有像动产一样而发生了物理性的位移，但原物主已不能使用房屋，其财产权受到侵犯。这与盗窃动产对法益的侵害并无本质区别，故应定盗窃罪。34赵秉志著:《侵犯财产罪》，北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第140页。赵永林著：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，北京：群众出版社1989年版，第4页。3 西南政法大学硕士学位论文笔者认为，盗窃罪的对象应为动产。理由如下：第一，国外刑事立法大多认为盗窃罪的对象是动产。如瑞士、巴西、德国等，因此把动产作为盗窃罪的对象这一做法是符合国际立法趋势的。第二，有违生活常理。通常来说，让人们去相信某某的房子被偷走这一事实，是很难的。因为盗窃罪的本质是改变财产的占有关系，即使行为人改变了对房子的直接占有关系。可是对房子的所有者来讲，只要房产证上是他的名字，他仍然是受法律保护的财产所有者。退一步来说，即使行为人去房产局改变产权证明，那这又有可能牵涉到诈骗罪了。⑷具有法定排除性法定排除性，是指根据法律规定，某特定物品虽具有上述特点，但由于刑法典明确的规定而使它们不能成为盗窃罪的对象。因此即使行为人盗窃了这些特定物品，刑法也不把它归以盗窃罪，而另外定罪。如盗伐林木罪，虽然森林里的树木也属于财物，但因为刑法对其特别规定，因此不应以盗窃罪论处。因为，此罪不但侵犯了财产支配关系而且也侵犯了国家对环境资源的保护关系。属于特别法条与一般的法条相竞合关系，应优先适用特别法的规定。（二）几种特殊物品能否成为盗窃罪的对象1.违禁品违禁品，是指依据国家法律之规定，除国家特别许可的外，不允许任何人随意持有、使用、流通的物品，当然国家特别许可的除外。像黄色书刊、假币、枪支、弹药等都属于这一范畴。此类物品对社会以及对人民都具有很大的危害性，所以国家用法律对它们进行了特别的控制。关于违禁品能否成为盗窃罪的对象的问题，一直存有争议。但是因为枪支、弹药等违禁品与毒品、淫秽物品、假币等物品在法律上的性质不完全相同，所以有必要对其进行分析。从盗窃罪对象的特征来看，枪支、弹药虽然具有可支配性、经济价值性，但我国刑法已经明确规定对此类财物的窃取，不能以盗窃罪定罪而是以它罪处断。当然这本身也符合罪刑法定的原则。那么淫秽物品、毒品、假币能否成为盗窃罪的对象呢？这个问题在理论上也4 论盗窃罪的认定有一定的争论。其中持不赞成的观点认为：第一，假币等违禁品不为法律所保护，不属于合法的公私财产，盗窃此违禁品不能视为侵害了犯罪客体。第二，盗窃毒品等违禁品侵犯的是国家的其他社会管理秩序5。对此观点，笔者不敢苟同，认为假币等违禁品是可以成为盗窃罪的对象的。理由如下:⑴假币等违禁品具有财产性首先，从现实的角度来看，虽然国家对它们明文禁止，但是它们仍然通过各种途径影响着我们的生活，在所谓的地下市场中仍然在流通，比如黄色碟片，海洛因。而且其价格还不菲。因此，很难说它们不具有价值性。其次，虽然私人拥有对假币等违禁品的占有权，但这并不能否认国家对这些物品的所有权。最后，从行为人的角度来看，如果违禁品没有价值的话，我们很难想象有人会为没有价值的东西去冒险行窃。⑵盗窃毒品、假币等违禁品间接侵犯的才是特定的社会管理秩序如果说真是侵犯的话，那也是这些犯罪行为人在占有过程中才侵犯了金融管理秩序和其他社会管理秩序。当然从间接的角度看，它可能侵害不止一种法益，但是盗窃罪侵害的最直接客体还是财产的支配关系。综上，笔者认为，在认定盗窃罪时，对违禁品应该具体问题具体分析，不能一概论之。2.借条借条是用来证明债权人借给债务人一定数额的财物的书面凭证。从法律的角度说，借条能够证明借贷双方法律关系的存在，能够保护债权人的合法利益。当借条成为唯一证据的情况下，如果借条一旦失窃，则债权人的权益就会得不到法律上的保护。因此从这点来讲，特定的借条也具有财物的属性。在实践中一些债务人通过窃走借条，妄图消灭债务关系的现象时有发生。对窃取较大数额的借条是否应按盗窃罪来处理，在司法实务中存在不同的说法。有的观点认为：财产权利文书、证件不过是证明财产所有权关系、债权关系的凭证，其本身不像股票等有价证券那样具有直接的经济价值。所以，借条不能成为盗窃罪的对象。也有观点认为：财产权利证书是证明某项财产存在的依据，如果丢失了此证书，那么记5同注2，第30页。5 西南政法大学硕士学位论文载在此证书上的财产将无法得以证实，因此借条可成为盗窃罪的对象6。笔者比较认可后一种观点。从理论上来说，借条和通常所说的财物确有很大的区别。借条本身好像不具有财产性，但它上面却记载了相关的财产，特别是在特定情况下，证据唯一时，如果债权人没有了借条，他就无法保护自己的财产权益。因此当借条被窃时，就应该把此时的借条视为债权人的财产权利凭证。因为窃走本借条就等于窃走了债权人一定数额的财物，这在本质上没啥区别。同样在一个相似的案例中，陈兴良教授也表达了相同的看法：李某欠王某5万元，并写下借条，某天李某在被害人家时，见其包里的借条，于是就产生了行窃的念头，随后将借条窃走并销毁。当借款期限已到，王某要求李某还钱，李某却要求王某出示借条，终得以抵赖。陈兴良教授的观点是：行为人窃取的虽是一借条，但它是一债权凭证，丧失债权一定会损害债权人的合法财产，故应定盗窃罪7。不过同时笔者也认为，对借条的财产性的认定应是满足一定条件的，比如窃取发生在特定的时空，借条本身也应是合法的等。3.他人非法占有的己有物对窃取他人非法持有的己有物是否构成盗窃这一问题，学界和司法界也存在分歧。有的认为不构成盗窃，理由是:⑴不符合构成盗窃罪的主观因素。因为按照盗窃罪的本意，它是指行为任意图窃取他人的财物并非法占有之。而拿回自己的财物并非非法占有他人财物。⑵持有没有合法依据。非法持有者占有他人财物本身是没有合法依据的，所以行为人窃走自己的财物，也不应对之进行违法性的评价。另一种观点认为可以构成，理由是：行为人的财产一旦被他人非法占有（如用以购买毒品的毒资），便失去了对该物的占有权，虽然此财物处于非法持有人的控制之下，但依据法律规定，该财物应归国家所有。因此盗窃非法持有自有物仍然侵害了国家财产所有权8。笔者认为上述两观点都有失偏颇，应该对他人非法持有自有物时的情况，进行具体的分析性质，情况不同可能结论也不一样。第一、盗回他人以违法方式而持有本人财产的，可不为盗窃。如行为某日看678王礼仁著：《盗窃罪的定罪与量刑》，北京：人民法院出版社2001年版，第44页。陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第一卷，第16-17页。转引自王礼仁著：《盗窃罪定罪与量刑案例评析》，北京：中国民主法制出版社2003年版，第61页。6 论盗窃罪的认定到自己失窃的电瓶车，就秘密的把它骑走，就不能以盗窃罪论处。因为非法持有人所获得的占有关系本身就是违法的，行为人窃回自己的财物也就是恢复原来的合法占有关系，而且这也常理上可以说得通的。因此从法益保护的角度来说，不应对非法持有人的“持有”进行保护。第二、行为人因从事违法行为而把己有物给了他人，尔后又窃取的，以盗窃论。如因购买毒品将钱给与他人，后又伺机盗走。按刑法的规定，犯罪行为人违法所得的财物是应该加以追缴或退赔的。所以，尽管他人持有该毒资属于违法，但本人转移该财产也属违法，应该没收，归属国家。此时如果原财物所有人将自己非法给于他人的毒资（应上交国家）盗取后，就侵害了国家的财产所有权。二、盗窃罪的客观行为的认定（一）对秘密窃取的界定马克思主义刑法学认为任何犯罪都是主客观的相统一，而犯罪人的主观特征要通过行为人的客观行为来表现出来，因此研究犯罪行为就显得很重要。只有通过行为我们才能知道其侵害了何种法益。按照《刑法修正案（八）》的立法规定，盗窃罪的客观方面表现为如下几种，即秘密窃取数额较大的公私财物和多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。虽然刑法没有明文规定这些行为方式为‘秘密’，但秘密窃取行为作为盗窃罪客观方面的本质特征，已为大多数人所认可。而且秘密窃取行为方式本身也是盗窃罪同其他财产性犯罪相区别的重要方式。因此，笔者认为正确的理解“秘密窃取”对我们准确的认定盗窃罪有很大的帮助。1.秘密窃取的内涵盗窃罪的“秘密”在刑法中有着特定的内涵。⑴它是指犯罪行为人主观上自认为不被人发觉而也就是说，行为人本以为所有人不知道其盗窃行为，所以即使财物所有人或7 西南政法大学硕士学位论文持有人知道其窃取行为，对此秘密性也没有影响。例如某小偷晚间入室盗窃，而女房主人虽知道却因害怕而不敢声张，此盗窃行为已被财物所有人发觉，但这仍不影响盗窃秘密性的成立。⑵它仅指当时的财物持有人不知道如行为人正在公交车上实施扒窃，其他乘客有的已看到，那么此时的窃取行为是否还具有秘密性呢?换句话说，第三人的发觉能否成为认定其失去秘密性的依据呢?答案是否定的，也就是说只要被害人没发现则不影响盗窃行为的秘密性的成立。因此对那些看起来好像是在大家都发觉的场合行窃的行为，也不一定就妨碍盗窃罪秘密性的成立。⑶秘密窃取是指窃取财物当时而言的，并非指整个过程都是秘密的。也就是说并不要求秘密性贯穿整个盗取过程。有的观点说：“只有悄悄的离开才是秘密窃取。”此说有失稳妥。笔者认为，秘密窃取是指行为人窃取财物的手段，至于犯罪行为采取何种方式进入或者离开犯罪现场，这对认定盗窃行为的秘密性没有多大的现实意义。比如行为人冒充医生给他人之妻打电话，谎称其丈夫车祸住院了，从而支走其妻，然后入室进行盗窃。再比如有的行为人从某工厂盗窃成功之后，大摇大摆的走出工厂等。2.秘密窃取的特点从秘密窃取的含义出发，笔者认为秘密窃取具有如下特点:⑴主观性特征就是指行为人自认为不被财物持有人当场发现的心态。所以在司法实践中就要求我们从犯罪行为人的故意内容方面去把握和认定盗窃罪的“秘密性”。⑵时限性特征秘密窃取是指行为人窃取财物的手段，也就是说它不要求整个过程都必须要秘密进行，只要求着手窃取完成盗窃罪的构成要见就行。⑶相对性特征盗窃罪的秘密窃取主要是针对财物控制人来说的，因为在司法实践中，经常发生的是，一些盗窃行为人即使在被他人发觉的情况下（只要不被财物控制人发觉），仍然进行窃取行为。如张某公然从小区里用车把几台电视机拉走，一些业8 论盗窃罪的认定主还认为是物业公司拿出去维修呢。我们认为这种窃取行为也应该具有秘密性。（二）入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的认定《刑法修正案（八）》在刑法264条中加入了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的规定，并且把它们作为与“数额较大”，多次盗窃”共同作为认定盗窃罪的客观情节。立法机关的这一变化也说明了这些特殊的盗窃行为在生活实践中与一般的盗窃行为的不同，比如携带凶器盗窃不仅可能损害他人的财物而且对他人的生命也具有一定的威胁，换句话说它有可能侵害两种法益---财产所有权和人身权。因此从司法实践的需要出发点，作为新增条款，急需对它进行准确的理解和把握。1.入户盗窃入户盗窃作为盗窃罪的一种特殊盗窃行为方式之一，被明确的写入《刑法修正案(八)》中。足见国家对入户盗窃犯罪的重视程度，那么对于入户盗窃应如何理解这一问题，则需要一定的详细说明。⑴关于“户”的界定我国刑法在抢劫罪加重情节里面规定了“入户抢劫”，因此从刑法用语的统一性来看，盗窃罪的“入户”也应和抢劫罪的“入户”在认定上具有同一。关于对“户”的认定问题，学界对此观点不一。第一种观点认为，“户”是指私人的、独立的住宅或者房屋。因为户的原意就是私人住宅。且私人住宅是公民隐私权、安宁权、财产权得以保护的一个重要基地。因此不应对户做过多的扩大解释9。第二种观点，户是指他人与外界相对隔离的生活场所，包括私人的院落、牧民的帐篷等。此为司法解释的观点。2005年司法解释对“户”进一步界定为：集体宿舍、旅店、临时工棚，通常来讲不应认定为户，但如确有供他人生活和与外界隔绝的特征的话，也可认定为户。笔者认为，既然刑法对入户盗窃作出特别规定，这说明立法机关考虑到此种9刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期。9 西南政法大学硕士学位论文盗窃行为的危害性不同于一般的盗窃行为，即它除了侵害私人所有权的支配关系外，还可能对私人住宅安宁权造成威胁。考虑到盗窃罪即侵害了多重法益，从而加以特别规定。刑法之所以保护住宅的安宁，就在于它是个体安定生活的象征和庇护场所。从这个意义上来讲，“户”的本质特征应当界定为能够为个人私生活提供安全稳定的场所。当然满足这一条件并不等于说此场所一定要具有所谓的典型的私人住宅的物理特征。换句话说只要它具有一定的封闭性或者隔离性，并且主要具备是为个体长期生活的场所这个功能就行了。但如果一个场所能够让许多不特定的人自由进出的话，则不能被界定为刑法意义上的‘户’。因此办公地点、经营场所、会议场等不应视为“户”。而即使是违章建筑或临时性建筑只要属于个体日常生活居住，具有一定的封闭性，也属于“户”。⑵“入户”的行为方式对“入户”的行为方式，笔者认为应该从如下一些方面去理解：第一、行为人入室时是否必须具有盗窃的意思。这又要分情况考量，如果不需考虑行为人的主观心态，意味着只要有入户行为就行，这属于纯粹客观的判断。如果需要考虑主观心态，那么行为人是否构成“入户盗窃”则必须取决于其是否具有明确的犯罪意思。也就是说把“盗窃的意思”作为入户盗窃的主观要件。第二、入户的方式是否必须为非法？对以上问题我们认为：首先，行为人在入户时不需要具备特定的盗窃犯意，因为根据刑法的规定和精神，入户盗窃主要侵害了财物所有权和住宅安宁权，而对行为人来说，其在入户盗窃时是否具有盗窃的意思，这对于对他人住宅安宁的侵害并无影响。也就是说只要行为人进入他人家里，就会在客观上造成对住宅安宁权的危害。因此，不要求行为人具有盗窃的意思。其次，行为人入室的方式应为违法，即具有侵扰住宅安宁的方式。如果行为人以合法方式进入他人住宅，然后产生犯意，则不应界定为入户盗窃。一如有的学者所言：第一，入户盗窃的“入”应限定为非法,若为经允许进入，则法律规范的角度来说，对“入”的评价就没有意义了。假如只对“盗窃”进行否定性评价，这就没法和普通的盗窃相区分了。第二，从理论上来讲，“入户”与“盗窃”为牵连关系，“入户”行为就已触犯了刑法，那么这个“入”当然应评价为非法10。进一步说，如果行为人以一种合法10 论盗窃罪的认定方式进入他人住宅，这说明他进入别人的住宅具有正当性和合法性，就不会对他人的生活安宁产生侵害了，当然也就只能对侵害他人财物承担责任了，在此基础上也就只能成立普通的盗窃了。2.关于携带凶器盗窃的认定（1）何为“凶器”最高院在《关于审理抢劫案件应用法律若干问题的解释》中，对“凶器”解释为：行为人随身携带的枪支、管制刀具等，或者是国家不允许携带的器具及对实施犯罪行为有帮助的的器具。不难看出，司法解释主要是从凶器的物理特性着手对其定义的，但是我们知道能够对人身具有安全威胁性的“凶器”，在现实生活中的表现形式是各种各样的，可能是固体，也可能为液体（如硫酸）等。且生活中很多的器具往往都具有一定的危险性。难道都应该被界定为凶器？以此观之，最高院对凶器的解释是不全面的。在我国台湾地区，其司法界的主流观点认为：“携带凶器盗窃，系以行为人携带凶器盗窃为其加重条件。此所谓凶器，并无种类之限制，凡是客观上足以对人之生命、身体、安全构成威胁、具有危险性均属之11。日本学界一般认为：凶器包括性质上的凶器和用法上的凶器，前者是指本来就是为了杀伤人而制作的器具；后者是指虽然制作本意不为杀伤他人，但是其客观上具备可杀伤他人用途的器具12。整合以上观点，不难发现，他们均认为，凶器应该具备对人身具有一定危险性或者说威胁性的功能。因此，笔者认为在认定凶器时，不应该仅仅考虑凶器的具体表现形式，更主要的是，应当具体问题具体分析，看在特定情况下行为人携带的凶器能否产生为社会一般观念所认可的“危险感”。当然，有时受害人本人可能感受不到危险性，但我们只要假设把一般人置于受害人当时的境地，看到行为人携带某种器具后是否会产生恐惧感就可以了。如某人携带螺丝刀去盗窃电瓶车被抓获，对于螺丝刀的认定就不能以凶器论。⑵携带凶器的主观心态1011参见张德友：《试析入户盗窃之处断》，载《法制与社会发展》2000年第4期。我国台湾地区“最高法院”79年台上字第5253号判决。12[日]大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译，北京：中国人人民大学出版社2003年版第52-53页。11 西南政法大学硕士学位论文对“携带凶器”如何评价，观点不一。有的认为，应该从纯客观方面去考察，有的认为它是个主观的范畴。按照客观说的观点，只要行为人携带凶器，不管行为人具不具有对携带凶器的认识，也应认定为“携带凶器。”如行为人为盗窃准备了一个包裹，但事后却发现里面放着一把匕首，其主观上明显不具有对携带的明确认识，因此依据客观说的观点来认定“携带凶器”是明显不妥的。从刑事立法的目的来说，既然把携带凶器作为一种构成要件要素，那么行为人就必须对构成要件要素具有认识才能成立犯罪故意，否则就不能评定为犯罪。在此基础上，我们还要搞清楚另一问题：即行为人在携带凶器时是否必须具备利用凶器的意思。我国台湾地区的观点是：“只需要行窃时携带此种具有危险性之凶器为已足，并不以携带之初有行凶之意图未必要。”我国大陆也有学者持此观点，认为行为人只要认识到其携带凶器即可，至于其出于何种动机则不影响携带凶器的认定13。笔者认为，从犯罪的主客观构成理论以及刑法的人权保护机能的角度来讲，应当把行为人主观上具有利用凶器的意图考虑在内。比如行为人某日拿着一把菜刀在小巷行走，突然看到一电瓶车没锁，就进行窃取，结果被抓。此案中行为人原本没有携带凶器行凶之意思，因此也就不能认定他是携带凶器盗窃。诚如张明楷教授所言：“既然说有行凶之可能，就不可能只是单纯客观上的行凶之可能。也就是说，假如犯罪行为人根本没有打算或者说准备使用凶器的话，那这就不会有行凶的可能性了。因此在考量认定何为携带凶器时，应该把重点放在行为人“欲以使用的意思”，这个主观因素上14。所以笔者认为：在判断携带凶器的成立时，除了必须具备携带凶器的客观情况外，还应更进一步去判断行为人是否有利用凶器行凶的意图。3.关于“扒窃”的认定《刑法修正案（八）》把扒窃作为一种独立的犯罪行为与数额较大、多次盗窃等并驾齐驱，足以说明扒窃这种盗窃行为的危害性。因为它不仅仅侵害了财物所有权而且可能对他人的人身权造成一定的危害或者说威胁，因此出于刑事目的之考量，这次刑法修正案对它进行了明确的规定。但因为“扒窃”是一个侦查学13赵梅：《携带凶器抢夺研究》，湘潭大学硕士论文，2006年，第7页。12 论盗窃罪的认定上的用语，因此对其含义还需要加以阐明。扒窃通常是指，行为人在人口比较集中的公共地点窃取财物持有人随身携带财物的行为。如长沙市的《惩治扒窃的规定》规定：“扒窃犯罪是指，犯罪行为人在公共交通工具上或车站、码头、商场等公共地点秘密窃取他人随身携带财物的行为”。也有观点认为：“扒窃是指，违法犯罪行为人在公共场所，趁人不备，运用一定的掩护手法和技术手段，窃取被害人随身携带的财物的行为15”。对上述观点加以比较，可以看出这些观点的共同点是：认为扒窃的地点为公共场所，犯罪对象为他人随身携带的财物，手段具有秘密性。可以说这些说法基本上说明了扒窃的特征，但是笔者认为还需要一些具体的说明。⑴应当是人员较为集中的公共地点或公共交通工具上之所以对这些场所进行限制性规定，，主要是因为其危害性较大，即窃取行为不仅侵害了他人财物的所有权而且还有可能造成一种对公共安宁的危害性。因此扒窃行为可理解为对公共安全的抽象危险犯和一般盗窃罪的竞合。但是扒窃本身并不对公共安全产生威胁。只是立法者出于刑事目的之需要，认为此种行为的危害性很大。因为行为人的扒窃行为往往是所谓的“明目张胆”即受害人可能没看到，但其他人却有可能看到了。而且这种行为也很有可能转化为对不特定人身的具体危险。不过这种转化只是具有可能性，因此这要求我们必须对扒窃的场所进行限制，如在人口聚集的公共场所或公共交通工具上。如果是在人口稀少的公共场所或者交通工具上就不能认定为扒窃所必备的场所。⑵应是他人紧密占有的财物依据学理，占有包括事实上的占有和所谓的规范上或者观念上的占有。而这里的紧密占有仅指事实上的占有。因为当财物处于比较松弛的占有状态时（比如财物在庭院中），行为人所实施的行为对受害人的人身造成的威胁就不会很强烈。而刑法之所以对扒窃行为明确规定，就是因为立法者认为，其具有更大的危险性或者说法益侵害性，也就是说它除了侵害财产权外，还对人身存在着一种抽象的危险性，虽然它只是一种可能性的危险。1415张明楷：《简论“携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期武继纯：《扒窃犯罪本益论》，载《云南警官学院学报》2008年第3期。13 西南政法大学硕士学位论文三、盗窃罪的主观方面（一）盗窃罪是直接故意犯罪在司法实践中关于盗窃罪的主观罪过形式有不同的观点，有的认为盗窃罪的故意只包括直接故意；也有的认为既包括直接的故意又包括间接的故意，比如某人伺机作案，事前并无明确的目标，遇到什么就偷什么，偷到什么就是什么，这便是间接故意，笔者认为这种观点是错误的。因为盗窃罪是指采取秘密手段窃取公私财物的行为，盗窃罪的对象是财物，至于财物的具体形态是啥，并不影响盗窃罪的构成。如金钱和实物，均为公私财物。而不管是货币也好，实物也罢，这些都是行为人内心积极追求的，因此遇到什么就偷什么这种心态，本身也是行为人希望追求的，唯一有区别的是，他对财物的具体形态不了解罢了。而要构成间接故意犯罪必须满足两个条件：一是，认识因素上的不确定；二是，意志因素要持放任态度。这两个条件缺一不可。如果仅仅是认识因素不确定，但意志方面却追求危害结果的发生，仍是直接故意。至于所谓的对象不确定的盗窃，只能说明行为人对具体财物认识不清，但不能就此认定行为人对财物持放任态度。因此笔者认为，盗窃罪的主观罪过不能是间接故意。（二）盗窃故意的认识因素与意志因素1.盗窃罪的认识因素前面我们说了盗窃罪是直接故意的犯罪，而直接故意也包括认识因素与意志因素。下面笔者将着重分析下这两个因素的特点。“认识因素是犯罪故意的前提条件，认识因素包括认识内容与认识程度两层含义16”。而盗窃罪故意的认识因素也主要是指行为人对“犯罪对象”的认识和对“行为”的认识。⑴对行为的认识它一般包括如下几个方面：第一，对自己行为秘密性的明知。如果行为人在16高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，北京：中国人民大学出版社1993年版，第17页。14 论盗窃罪的认定实施犯罪行为过程中，已知自己的行为被财物持有人察觉，那么此时的行为可能成立抢夺或其他的罪。例如张某在汽车站小憩，而行为人李某趁人多之际抓起她的包就跑，此时李某并没有发现张某已睡着，李某并不明知自己的行为具有秘密性，所以不成立盗窃罪。第二，对自己的行为违法性的明知。所谓的违法性是指，行为人在窃取财物时，应该知道自己的行为是为法律所不允许的。因此，假如行为人认识不到自己行为的违法性时，则不能定为盗窃罪。比如行为人误把他人在图书馆里的手机当做自己的而取走，此时，很难说他认识到自己行为的违法性。（2）对盗窃罪对象的认识它包括如下方面:第一，需明知财物是属于他人控制。当然，这里讲的明知，只需要行为人能够判断出财物是在持有人现实的控制中就行了。至于财物与控制人到底是何具体的关系则不需其明知。而且这种“明知”只需满足一般人的认识判断能力就行了。一般来说，对财物的控制分为两种：一种为有形控制，如他人随身携带的钱包；另一种为无形控制，如锁在商店门前的自行车。因此，无论财物被盗时，是被财物控制人有形控制还是无形控制，它都属于在他人控制之下。因此假如行为人确实无法对财物的存在状态做出准确的判断，即他不知财物是被财物控制人是有形控制还是无形控制的话，我们就不能对他取得该财物的行为以盗窃罪论处。第二，需对所窃“数额较大”有所认识。根据罪刑法定的原则，一般盗窃罪的成立必须满足数额较大，所以，这就要求犯罪行为人应对其所窃财物的数额较大有明确的认识。假如行为人根本没有意识到所窃财物数额较大这一标准，则很难说行为人对犯罪结果具有清楚地的认识。在司法实践中，对于那种只关心行为人窃取数额的多少，而不关心行为人主观上是否对财物的数额大小具有清晰认识的做法，笔者认为这不仅是不合理的也是不可取的。比如犯罪行为人李某看到其邻居的风衣比较好看，一日见邻居家里无人就入室盗取之，可事后被逮时，却发现里面还有一万元现金且现金一分不少，风衣的价值为3000元，本案中李某主观上是为了窃取风衣，倘若司法机关在认定其盗窃数额时把现金和风衣的价值放在一起计算，则我们这种做法就不免有客观归罪之嫌疑啦。2.盗窃罪故意的意志因素15 西南政法大学硕士学位论文前面我们说过，犯罪的故意包括直接的故意和间接的故意，而这两种故意最大的区别就在于其意志因素的不同。依照刑法原理，意志因素是实现认识因素的心理能力，它包括意志态度和意志努力两个方面。前面说过，盗窃罪的故意是直接故意，那么，盗窃罪的意志因素就应该表现为行为人希望并追求危害结果发生的一种心态。行为人之所以去实行盗窃行为，其前提条件就是他或者她希望能够获取一定的非法利益。再者，虽然说认识因素是意志因素的基础，但认识因素与意志因素相比，毕竟决定行为性质的是意志因素而非认识因素。比如行为人由于饥饿难挨到一家商店去窃取一些食品时，被抓获。犯罪行为人当时也看到了许多名烟名酒，可是他却选择了一些食品，因此对名烟名酒因缺乏意志因素而不能成立盗窃罪。四、盗窃罪的定罪情节对于盗窃罪的认定主要是从其犯罪构成上来分析，可是从司法实践的操作情况来看，对行为人的罪与非罪的界限，往往更直接的取决于定罪的情节。刑法中的情节是指，行为人在实施犯罪行为过程中所表现出来的，决定其行为性质、确定是否构成犯罪、以及影响行为人刑事责任的各种事实情况。而所谓的定罪情节，就是指行为人实施的危害行为对是否构成犯罪具有较大影响的各种事实。当然能够构成盗窃罪定罪的情节是多方面的，但为我国立法所明确规定的最主要的情节是“盗窃次数”与“盗窃数额”。（一）盗窃数额根据我国刑法和司法解释的规定和精神可知，我国在认定盗窃罪问题时，历来对“盗窃数额’都是极为关注的。以至于在我国的司法实践中，对司法机关来说，一提及盗窃罪，他们首先想到的就是：行为人窃取了多少价值的财物，然后就会按照数额较大、巨大的标准去定罪及量刑。仅从此一点我们就不难发现盗窃罪的数额问题是何其重要了！因此有必要对其加以分析。1.盗窃数额的界定按照我国刑法的规定，除了几种特殊的盗窃行为方式外，普通的盗窃行为需16 论盗窃罪的认定要达到盗窃数额较大的程度，方能成立犯罪。不过在国外，有的国家在规定盗窃罪时却根本不考虑数额大小的的问题，凡盗窃均为犯罪。如日、法、德、印度等17。鉴于本文主要探讨中国的刑法问题，因此还是需要对数额进行研究的。数额”也就是指“犯罪数额”。所谓犯罪数额就是指，犯罪行为人窃取的现金多少以及窃取的财物折算成一定数目现金的价值量。在司法实践中，人们对盗窃行为人的罪与非罪的考量，首先往往从他所窃得的财物的价值大小，或者说数额多少这个客观标准去评判，可是财物的数额大小本身也是个相对的概念，也不是绝对的。这就要求我们在实践中，要从多角度去把握盗窃数额的问题。笔者认为，应从以下几方面去把握和理解盗窃罪的数额：⑴它是被害人当时当地实际损失财物的数额比如行为人窃取的一个诺基亚手机，本来按市场价应该为2500元，可是他却卖给人九百元，那么到底以那个价格来计算呢?再进一步来说，假如他过了一年才卖掉，结果才买四百元。可见随着时间的变化，其价值也会有所变化，因此必须按被害人当时的实际损失来确定其数额。⑵它是被害人被盗财物直接损失的价格因为在盗窃案件中，经常发生行为人在行窃时，把被害人的箱子敲开，结果箱子毁损，其本来价值为2000元，那么箱子的价值是否也应算入其中呢?我们认为，依照法理，盗窃罪是对他人财物占有关系的破坏，因此在行为人窃取的过程中的附属行为不应看做盗窃罪的直接损失，只有行为人对被转移占有的财物的价值才应作为定罪的的数额，当然那些附属行为造成的损失可以在量刑时加以考虑。⑶它是以国家物价部门核定的零售价计算的数额因为作为商品的财物有批发价、零售价等，因此财物的价值会有不同的表现，只有以国有商业零售价计算才比较准确，才能较准确的反映出犯罪的社会危害性。也就是说刑法把数额作为认定构成盗窃罪的一个客观方面是有法律依据的，这就要去我们按照法律的规定去认定数额在达到何种程度时才能够认定为盗窃罪，而不是由我们随心所欲去随便认定的。2.数额较大17吴大华著:《盗窃犯罪的惩治与预防》，北京：西苑出版社1999年版，第125页17“ 西南政法大学硕士学位论文前面研究了数额如何认定的问题，那么作为盗窃罪的数额问题，到底达到何种标准才可以认定为盗窃呢？我国刑法把盗窃数额被分为数额较大、巨大、特别巨大层次。所以对于一般盗窃罪认定，需要我们从“数额较大”这个档次去认定，而在一次犯罪中，如果数额较小的话，一般来讲，完全可以不按盗窃罪定罪。结合司法解释的相关规定，笔者认为对“数额较大”应该这样来理解:⑴具有法定性这里的法定性是指是否达到数额较大的标准，不是由人们随便来确定的，是应该依照法律的规定来确定行为人所窃数额是否达到较大的标准。⑵具有相对性此相对性有两层意思：首先，相对于地区而言，由于中国各地经济发展很不一致，如果不采取具体案件具体分析的原则的话，将有悖于公平、公正的处断原则。假如对不同的行为人在同一时间、不同的地点（比如前者在上海，后者在贵州某个村落）盗窃一千元钱要进行评价的话，我们就不能按照绝对的标准去衡量，因为在上海，一千元可能不算什么，可是若是在贵州，那就可能是一个人一个多月的工工资啦！因此，司法解释也要求:各省、各自治区的高级人民法院可参照本地区经济、社会发展的具体情况，在司法解释规定的范围内，确定本地区“数额较大”的标准；其次，相对于情节而言，如果其他方面的情节严重，即使达不到数额较大的标准也可以定罪；若其他方面的情节轻微，则必须达到“数额较大”这个标准。所以我们在把握数额较大的标准时应明确:首先，数额较大不是绝对的而是相对的，因为各地的经济、社会发展是有区别的。另外社会本身也是个动态的发展过程。数额标准不可能一成不变，应该随着社会的发展而变化。其次，数额较大标准是一个幅度。盗窃数额的大小与社会的危害程度大致相对应，数额大小的变化会影响社会危害的变化，这种变化决定了数额应该有一定的幅度。同时从司法实践的角度来讲，数额较大具有一定的幅度也有利于司法人员的实际操作。（二）多次盗窃刑法意义上的盗窃次数，就是从犯罪构成的角度来判断行为人的盗窃行为是否符合“多次盗窃”这一标准。不仅新刑法把“多次盗窃”与“数额较大”并列18 论盗窃罪的认定规定，而且新的《刑法修正案（八）》也再次把它明确为一种重要的犯罪构成的客观方面。这皆是因为这些行为虽够数额较大，但情节往往较为严重，其危害性也是很大的。那么对于“多次盗窃”我们应如何把握呢?一九九八年的司法解释规定为：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应认定为“多次盗窃”。但是《刑法修正案（八）》却把入户盗窃、扒窃和多次盗窃相并列。这样新的规定和旧的司法解释不免有所冲突。那么应如何认定多次盗窃呢？而这其中最关键的就是要理解对多次中的“次”的问题。1.次数的判断基准⑴学界对多次盗窃中“次”的观点关于多次盗窃中的“次”的认定，我国学者大致有如下观点:有学者认为，应当以同时同地原则来确定，所谓同时同地原则是指行为人在一个较为集中的时空内犯罪，而只能定为“一次”。它是个相对的概念，在实践中要借助司法人员的经验来判断。如行为人在一商场连续扒窃，一连窃得两名乘客的钱包，应认定18另有学者认为，多次盗窃中的“次”仅进行形式意义上的理解，即在相同的时空范围内，只要是对同一犯罪对象实行的一次窃取，就应界定为一次完整的盗窃行为，而不用考虑行为人出于何种心态。比如某甲在同一天，2次进入同一村的2户人家行窃，尽管行为人出于同一的犯意，但由于其对象为不同的村民。因此，是两次盗窃。同理，即使2次盗窃的对象均为同一户人家，但由于在时间有先后之别，而行为人在行窃时都要重复一系列行为，如：查看是否有人、入户、搜寻财物等动作。因此对这样的盗窃行为，以一般人的观念衡量之，也是应看做2次行为19。⑵本文对“多次”的理解上述第一种观点，把“同时同地”作为判断行为次数的标准，实际上是比较模糊的标准。因为何种时间范围内可以视为同时，何种空间范围内可以视为同地，并未明确的说明。即使像该论者所说的“由司法人员在实践中依据经验进行掌1819贺平凡：《论刑事诉讼中的数量认定规则》，载《法学》2003年第2期。黎宏：《论盗窃罪中的多次》，载《人民检察》2010第1期。19为一次。如果行为人在同一个中午持续不断地在两家商场行窃，应认定为两次。 西南政法大学硕士学位论文握”。但是对于本来在理论上就模糊的观点，如果还要在实践中执行那就更没谱啦。至于第二种观点，它不拘泥于行为人的何种主观故意，认为在同一时空条件下，针对每一个对象的侵害都是一次盗窃。即使在同一故意、同一场合下，同时或先后侵害不同的对象，也是多次盗窃。该学说实际上，把同一时空情况下对象的多少当做了多次还是一次的标准。但是何为不同对象呢？究竟是侵害的财物持有人呢，还是被窃的物呢，这些也并没能够说明确，因此第二学说也存在问题。我们知道，盗窃罪侵害的法益是他人对财物的占有支配关系，而对盗窃次数的规定也是为了判断某一行为是否应该入罪，或者说是为了判断其是否达到侵害刑法所要保护的法益程度。因此次数的判断应当考虑他人占有受到侵害的程度。从这个意义上盗窃罪中多次的‘次数’要以占有侵害作为标准，即侵害一个对他人财物的占有的独立盗窃行为，则视为一次盗窃。也就是说，当多个占有为一个独立的窃取行为时，只能评价为一次盗窃；当多个窃取行为侵犯多个占有时，依据窃取行为和占有的重合次数确定盗窃次数。具体来讲盗确认窃罪的次数可以从以下情形入手：第一，基于同一故意对于多人的多个占有实施独立的盗窃行为的，视为一次盗窃。如张三和李四的手提电脑都放在放在同一个包里，行为人将包偷走只成立一次盗窃。因为行为人只有一个故意，实施了一个独立的行为，尽管侵害了两个分别的独立占有，但是其行为具有独立性，则只成立一次盗窃。第二，当多个独立的窃取行为侵犯一个占有时，只能评定为一次盗窃。如行为人窃取某人的手提电脑后离开，可是过了一个小时后，他又把电脑返还，但又过一段时间后行为人心里不甘又将电脑窃走。上述情形中明显存在两个独立的行为，但是其侵害的是同一个占有，也只是侵害了一个法益。丛法益侵害的角度来说，这和行为人实施一个窃取行为实现对手机的占有没啥区别。只不过这种反复多次只能说明行为人的主观恶性罢了。第三，在同一时空条件下，当多个窃取行为侵犯多个占有时，也要依据窃取行为和占有的重合次数确定盗窃次数。也就是说，同一时空下的窃取行为，尽管在时间和空间上具有关联性，也不应把这种关联性作为认定盗窃次数的依据，正确的做法是：应当在窃取行为和侵害他人占有的重合范围内确定窃取的次数。如行为人在公交车上盗窃乘客的包裹，其在相近的时间内先后窃取了2个包裹，尽管其基于同一个故意，但如果2件包裹分别属于不同的人，且2人都在车上就意味着包裹属于220 论盗窃罪的认定个人分别独立占有，则应成立2次盗窃。如果行为人只实施了一个窃取行为拿走2件包裹，则应视作一次盗窃20。2.多次盗窃的认定按照《刑法修正案（八）》的规定那么1998年最高法院的司法解释就出现了问题，因为按照新的刑法修正案的规定，入户盗窃、扒窃已经作为一种独立的盗窃行为被刑法明确规定了。因此在认定盗窃罪的“次数”时应该以独立占有侵害为标准，当然我们认为这里的多次也因该有所限制，如按照周光权教授的观点：此多次应指的是一年内3次或者3次以上的盗窃行为21。当然，笔者同时也认为对多次的盗窃数额也要有个最低的数额底线，因为只有这样我们才可以把它和一些小偷小摸的盗窃行为加以区分，比如每次偷个馒头，方便面之类的行为。五、盗窃罪的停止形态盗窃罪的停止形态是指盗窃行为在其发展过程中，由于某种原因使结局所呈现的不同状态。它包括盗窃预备、未遂、既遂和中止。在学理上，从不同的角度，可以对其进行不同的分类，如从未完成的原因来看，可分为客观原因未完成形态与主观原因未完成形态。未遂与预备属于客观原因未完成，而犯罪中止则属于主观原因未完成。盗窃罪的不同的停止形态发生在不同的阶段，其停止的原因也是不同的，当然其社会危害性也是不同的，因而准确认定盗窃罪的各种停止形态，在司法实践中作用也是很大的。（一）盗窃罪的既遂标准1.学界分歧我国刑法理论界通过对国外相关国家的研究和学习，对盗窃罪的既遂标准问题虽然争议很大，但大致形成了如下几种学说：转移说、损失说、失控说、控制2021高巍著：《盗窃罪基本问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社2011年版，第152页。周光权:《刑法历次修正案权威解读》，北京：人民大学出版社，2011年6月。第365页。21 西南政法大学硕士学位论文说等。现分别简述之。⑴转移说此观点的标准是‘被盗财物是否发生转移’。认为只要发生了位置的变动或者说发生了转移，就是盗窃罪的既遂22。如果没有转移的话，就是犯罪未遂。⑵损失说此观点曾出现在被最高院的司法解释中，并为其所肯定。此主张对既遂的判断标准是：应当以被害人财物的实际损失为标准。造成的就是犯罪既遂，如果没有造成就是未遂。⑶失控说此观点认为只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，因为盗窃行为是否侵害了他人的财物，不是绝对取决于行为人是否实际控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己财产的控制23。此此种观点着眼于法益的是否侵害，认为盗窃罪是侵害法益的行为，若被害人失去了对财产的控制，则盗窃行为即为既遂。⑷控制说该学说认为，盗窃罪的既遂应该以行为人取得财物的控制关系为标准，也就是说行为人打破了原来的合法占有关系，通过窃取手段建立自己占有的新的控制关系24。2.本文主张⑴对以上各学说的简要评析第一，就转移说来讲，此学说的缺点：首先，不符合刑法对占有的规范目的。刑法保护的是犯罪分子对财物的占有关系，而占有的认定，则是一种对财产秩序保护的规范性拟定，这与物理上的控制或者说移动没有直接的关系。它不同于财222324肖革兵：《‘移动’是区分盗窃既遂与未遂的关键》，载《人民检察》2005年第11期张明楷著：《刑法学教程》，北京：北京大学出版社2007年版，第315页赵秉志：《侵犯财产罪》，北京：中国人民公安大学出版社1999年版，第183页。22 论盗窃罪的认定物的物理性转移；其次，无法说明是否齐备盗窃罪的构成要件。盗窃罪的本质是改变原来的占有关系。而财物在物理上的转移未必一定说明，财物控制人已经失去了对财物的占有关系。最后，给司法操作带来困难。理论的不确定性必将不利于实践中的操作，它可能存在如下问题：既可能使盗窃罪既遂的范围过于宽泛，也很有可能缩小盗窃罪既遂的认定范围。如行为人看到别人的手机，遂用书盖住，被害人因找不到而离去。那么，按照移动说则无法认定其为既遂。第二，就损失说而言，此观点的缺陷为:首先，不符合盗窃罪的构成要件理论。如行为人窃取电脑后，又把它送回去，因为财物没有损失，因此就无法定罪了。所以此标准不利于对财产的保护。其次，有些盗窃案中，被害人的财产虽然已经有了损失，但盗窃行为仍没完成。例如某甲在窃取入室窃取时，不小心把人家的名贵小鸟放走了。第三，就失控说而言，它的缺点如下：首先，不符合盗窃罪一般既遂标准的要件齐备性。齐备构成要件是判断行为是否既遂的根据。“失控说”看到了对他人财物的排除，却忽视了建立“新的支配关系”的要素。如将他人养的鱼从池子里放走，这也符合失控说，但绝不能定为盗窃罪。其次，此标准不利于和其他财产性犯罪相区分。我们知道，财产型犯罪都是对财产法益的侵害。而之所以又给它们确定不同的罪名，我想，最主要的就是，它们对财物侵害的方式不同。失控说只看到了被害人财物的失去，但是，其他财产性犯罪的既遂也可能是对财物的失去呀。这样就没注意到“犯罪行为方式”在刑法评价中的作用了！⑵本文主张“控制说”主要着眼于建立起对财物的占有支配关系。它和德、日刑法学说中的“取得说”是相似的。笔者赞成“控制说”。理由如下：第一，它符合盗窃罪既遂的齐备的构成要件。盗窃罪既遂的客观要件，就是行为人破坏原有的占有关系，进而建立新的占有关系。而控制说恰恰符合这一标准；第二，符合刑法对盗窃罪的客观构成要素—“行为”的评价。马克思说：“在法律面前除了我的行为，我是不存在的”。刑法对一个人的评价往往也是从行为开始的，那么判断盗窃既遂与否，也应该以行为人的行为是否完成为依据。而窃取行为的重点正是取得他人的财物，实现对财物的占有。尽管受害人失去财物的占有本身还不能够等同于行为人取得占有。但是在多数情况下，受害人失去了占有23 西南政法大学硕士学位论文也就意味着行为人获得了占有。只不过，作为盗窃罪行为的评价依据是行为人的取得行为是否完成，而非受害人是否失控。失控说的学者经常引用的一个案例是：有一个水性很好的摆渡工在某河口摆渡，在一次运送乘客过河时，他为了占有乘客的财物，故意将所有人的值钱物件推到河中。事后多次潜入河中却没能找到。失控说者认为：此案中由于行为人的行为，受害人已失去了对财物的控制，侵害了所有人的所有权。但若是依据“控制说”而认定为未遂的话，就显然是对此行为的放纵25。笔者认为，失控说关于本案的论点的错误在于：他混淆了实际控制和占有之间的界限，也并非是受害人失去控制而行为人未取得占有的类型。因为行为人取得控制的标准并非仅仅是指物理上的支配，而是一种规范上的占有。就本案而言，当被害人失去了财物并离开现场时，也就意味着行为人对财物取得了占有，因为他对此地的环境是熟悉的，当然可以推定他对财物形成了新的占有。与此相似的是，如日本学者大冢仁认为:对于失落在海中的物，在失主指出失落场所的大致位置并要求打捞，结果在其附近发现了目的物时，失主就具有对该物的占有26。因此我们认为，对于“占有”不能仅仅从物理属性来理解。（二）对盗窃罪预备与未遂的分析盗窃罪的预备和未遂具有一些相似之处，即它们都发生在犯罪既遂之前，而且都是行为人意志以外的因素而停止的。它们的主要区别就是犯罪停止的过程不同，盗窃预备在着手实施盗窃之前，盗窃未遂则停顿于着手之后窃取完成之前，即实行阶段。是否着手犯罪是它们的最大不同。因此对二者的认定主要搞清楚什么是“着手”就行了。当然对于一般的犯罪预备，比如：制造、寻找作案工具，寻找作案目标，联络共同犯罪人等这些比较易辨的行为不需要和未遂进行区分。1.学界的分歧关于着手的标准，学界大致持如下几种观点：⑴客观说。此观点主要以犯罪2526参见王志祥：《盗窃罪的既遂标准新论》，载《中中国检察官》2007年第三期。[日]大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译，北京：中国人民大学出版社2003版第186页。24 论盗窃罪的认定行为自身的客观表现为根据。而这其中又有不同的说法：第一，只要实施与犯罪构成要件密切相关的行为就是着手；第二、只要侵害法益并发生现实危险性的行为就是着手27。⑵主观说。此观点和客观说恰恰相反，它主要着眼于行为人的主观方面，能够表明行为人的犯罪意图的行为就是着手，如行为人的犯意被发现之时，就是犯罪的实行着手282.本文观点对上述看法应该辩证的看待，其皆有其合理性也有不足面。申言之，“客观说”易产生客观归罪；“主观说”又有一种主观归罪的感觉，而且仅仅靠主观因素，这也不利于司法操作。笔者认为认定“着手”从主客观相统一的角度出发。也就是说，犯罪着手既是能够表明犯意，又是符合盗窃犯罪客观构成要件的起始行为。据此，笔者认为盗窃罪的“着手”应具备如下特征。⑴它是明确表明犯意的行为这一特征表明犯罪行为人已经谋划了去实施犯罪，或者说如何实施犯罪。如在入室盗窃中，行为人开始对不特定财物的物色行为。⑵它是实行了符合某一具体盗窃罪客观要件的行为本条件是对前一特征的补充，因为能够表明犯意的行为并不都能认定为“着手”，有些犯罪预备行为也可以表明犯罪意图。而盗窃罪的客观方面构成要件行为是法律特别规定的，不具备这一条件，那么我们很难去判断行为人是否实施了犯罪预备行为还是其他行为。就盗窃罪而言，因为刑法修正案对盗窃区分了普通的盗窃和特殊的盗窃，而两者的犯罪构成在具体表现上也是有区别的。因此笔者也主要从两个方面来分析:第一，普通盗窃的着手。就一般盗窃罪而言，其所谓的着手，就是开始实施盗窃行为。按照德日的观点来说，就是指行为人之行为对法益的侵害具有直接的现实危险性的场合，就构成“着手”。但是我国刑法对普通盗窃的构成要件要求为必须数额较大，这一点和德日的观点不同。因此如果按照德日的观点，比如，行为人开始实施窃取一袋面粉的行为也可2728[日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。张明楷:《未遂犯论》，北京：法律出版社、成文堂1997年版，第50—51页25 西南政法大学硕士学位论文能被认为是盗窃罪的“着手”。因此笔者认为，此观点应修正为：行为人对数额较大的财物窃取占有时，产生了现实的危险的场合就是“着手”。第二，特殊盗窃罪的着手。入户盗窃、扒窃等作为盗窃罪的特殊行为表现，在认定它们的“着手”时，需要具体问题具体分析。既然刑法对这些行为方式或者说行为场合有着特别的规定，因此就应该把这些因素考虑在内。比如对于“入户盗窃”的“着手”问题。学界一般认为，行为人开始物色财物的行为才是着手实行。笔者也基本赞成这一观点，但是，如果说行为人本来就是为了特定的目标呢，这又要具体分析了。比如行为人知道被害人家里面有一尊金佛像，于是某天就潜入被害人家，我们很难说他搜寻、物色的行为就是着手，因为这时还没有对金佛产生危险性。因此，对“物色”的界定也要具体分析。综上，我们认为对一些特殊盗窃罪的着手一定要具体问题具体分析，即使是对某一种特殊的盗窃罪也要注意其行为的对象或者方式等。⑶它是实施了盗窃罪构成要件的起始行为若盗窃行为已经终了（如已经把戒指塞进包里或没有把冰箱抬出院落），那就是犯罪既遂或者是未遂，而不是犯罪着手。由于盗窃罪的犯罪行为往往表现为对财物直接去拿走、隐匿、占有的行为。而盗窃的对象，即财物的形态却各不相同，这就要求我们，在实践中对盗窃罪的“着手”要具体问题具体对待。六、盗窃罪与相关财产犯罪的界分(一)盗窃罪与诈骗罪的区别盗窃罪与诈骗罪有许多相似点：在客观上都侵害了财产所有权，主观方面都是以非法占有为目的。所不同的是在客观方面存在差异。即非法获取财产的行为方式不同。诈骗罪是采取欺诈的方法，而盗窃罪是运用秘密的方式。从理论上来看，二是较易区分的。但是在司法实践中，对一些盗窃手段和诈骗手段相互交织的案件，则往往很难区分。按照辩证唯物主义的观点，要想真正把握二者的区别就必须透过现象看本质，而这个本质就在于它们的法律特征不同。26 论盗窃罪的认定1.盗窃罪与诈骗罪的法律界限它们的区别为：第一，行为人是否采用欺诈手段；第二，被害人（财物持有人）是否陷于错误的认识，即轻信了行为人的谎言或者被迷惑；第三、被害人有没有处分财物的意思并处分了该财物。如犯罪行为人在某小区里，对一些老年人行骗，谎称其项链都是纯金的，结果一些老太信以为真，然后把一万元钱交给犯罪行为人，这里就是因为被害人相信了行为人的谎言，进而“自愿”的把钱交给犯罪人。从以上诈骗罪的特征，我们不难看出诈骗罪与盗窃罪主要在两个方面存在区别：首先，是采取了欺诈手段还是秘密窃取手段；其次，被害人是否有处置其财物的意思与行为。当然对于一般的比较明确的犯罪行为，我们只需要看其手段是秘密的窃取还是欺诈的就可以区分了。但是对于那种即实施了窃取手段又实施了欺诈手段的案件就需要我们具体问题具体分析了。2.几种常见的盗窃与诈骗交织的案件的定性⑴以欺诈方式骗取无行为能力人财物比如行为人入室行窃，拿起手提电脑正准备出门时，恰遇被害人家的一五岁小男孩。小男孩问：“你咋拿我们家的电脑呢？”行为人回答说：“你爸爸让我拿去修理。”小男孩信以为真。在此案中到底如何让定罪呢？有的认为应定诈骗罪。笔者认为，应定盗窃罪。因为按照民法的规定和精神：无行为能力人没有辨别判断能力，不能独立进行民事活动。法律没有赋予他管理他人财产的权利，当然也更没有处分他人财产的权利。就此案来说，表面上好像行为人以欺诈的手段获取财物，但由于欺诈的对象没有处分能力，也就是说不能体现被骗人的意志，因此不能认为是财物持有人的“自愿交付行为”。而对财物的真正所有人来说，他仍然享有对财物的占有和支配关系。⑵三角诈骗三角诈骗不同于一般的诈骗行为，通常的诈骗只有被害人与行为人，被害人因为被欺诈而产生错误的认识，从而把自己的财产交给行为人。被害人与被骗人是同一人。而在三角诈骗中，被害人与被骗人却不是同一人。例如被害人出门后，其保姆在家，行为人欺诈保姆说：你家主人让我取他的西服去洗。”保姆信以为27“ 西南政法大学硕士学位论文真，被害人回来后才知被骗29。在本案中应以何罪定之呢?笔者认为应以诈骗罪定罪，因为在本案中保姆在事实上控制着被害人的财产，而且她还具有保管的义务，而行为人利用保姆对西服管理之际，采用欺诈的手法，使保姆陷于错误认识进而处分了该西服。也就是说，行为人取得该西服是通过第三人的处分行为而获得的，而不是以秘密手段窃取，因而不能定盗窃罪。⑶采用“以旧换新”、“以次充好”的欺骗手段在现实生活中经常发生所谓的“偷梁换柱”方法获取财物的行为。如某女在商场试看黄金戒指，她让服务员拿出几个24k的戒指供自己挑选，然后趁服务员不备，迅速的用自己早已准备好18k的戒指与其中的一个戒指进行了调换，在离开之际被发觉。那么对此案应如何让定罪呢？笔者认为，应为盗窃。首先，此女虽采用诈骗手段，但其完成对戒指的占有并不是通过诈骗手段而是趁服务员不备秘密换去的；其次，服务员给行为人戒指的行为只是让她进行挑选而不是让她带走，行为人调走戒指的行为她是不明知的，因此不是有意识处分的结果而是秘密窃取的结果。（二）盗窃罪与毁坏公私财物罪一般来说，盗窃罪属于侵占型犯罪而毁坏公私财物罪属于毁坏性犯罪，两者的区别是很明显的，认定两罪也不会有很大的麻烦。可是在司法实践中，往往会出现行为人在盗窃过程中造成财物毁损，或者为了毁坏公私财物而使用了盗窃手段，这就造成了两者在认定方面的困难，因此对它们加以区别还是有必要的。1.破坏性盗窃它是指行为人在窃取的过程中，采取了破坏性的方法，造成了财物的毁损。按照牵连犯的理论这里的破坏行为属于手段行为而盗窃行为则属于目的行为。九八年的司法解释规定:实行盗窃，造成财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；若又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；若未成立盗窃，但采用破坏性手段造成财物损失数额较大的，以故意毁坏财物罪处罚。假如，我们把这一司法解释具体化，就可以得出如下结论：第一，行为人采用破坏性方式窃取，即使所窃数额较小，29同注23，第317页。28 论盗窃罪的认定但只要这种破坏行为所造成的财物损失价值较大，则按故意毁坏财物罪处断；第二，行为人采用破坏性手段盗窃既构成盗窃罪又构成毁坏财物罪时，则两罪为牵连关系应择一重罪处罚。2.窃取性毁坏财物它是指行为人为了毁坏他人财物，先采取窃取的手段占有财物，然后再将其毁坏。如某甲和某乙有仇，某甲为了毁坏某乙的电瓶车，随潜入某乙院内窃走电瓶车，然后把它砸毁。我们说一般情况下，假如某甲把电瓶车在院内就地损坏的话，那么认定为故意毁坏财物罪是无疑的，关键是某甲是使用窃取的手段进行毁坏财物，那么应如何定罪呢？就本案来讲，笔者认为应定毁坏公私财物罪。理由是:行为人虽然采用秘密窃取的手段，但其主观上并无非法占有财物的意图。窃取行为是手段行为，其真正的目的在于毁坏财物。申言之，从客观效果来看也是造成了对财物的损坏而不是占有，所以应该定毁坏财物罪。当然如果行为人本来的目的就是为了毁坏他人财物去实施窃取行为，但窃得后又想占有他人的财物。那么此是为犯意的转化，故应定盗窃罪。所以从司法实践的变化性和复杂性的特点出发就决定我们在认定两罪时要具体问题具体分析。（三）盗窃罪与侵占罪盗窃罪与侵占罪均为占有型财产犯罪，两者有相似点也有不同之处。二者的区别主要表现为以下几方面：⑴.财物持有状态不同。侵占罪中财物是在行为人的控制之下，在盗窃罪中财物在被害人控制之下。⑵客观表现不同。侵占罪的客观表现为‘拒不交出’；盗窃罪的表现为“秘密窃取”。⑶侵害客体不同。侵占罪侵犯的是个人财物所有权，而盗窃罪侵犯的是公私财物所有权。⑷侵占罪为自诉案件，而盗窃罪为公诉案件。例如某甲乘坐出租车，下车时不小心把一万元现金留在车内忘记拿走，司机乙发现后遂产生占有之意，当甲向其索取时，拒不交还。在本案中我们认为司机乙犯了侵占罪。因为刑法的规定，对于他人的遗忘物非法占为己有，数额较大不予交还的，是为侵占罪。本案中司机拒不交出他人遗忘的一万元钱就应以侵占罪论处。但如果再假设一下，某甲把一万元忘在车内，而恰好另一个乘客某丙上车后看到，然后据为己有呢？在司法实践中就存在了分歧。29 西南政法大学硕士学位论文有的认为应定侵占罪，而有的认为应定盗窃罪。而笔者认为应定盗窃罪。因为在本案中虽然某甲失去了对财物的占有，但是按照法律的拟制规定，在这种状态下的财物应推定为司机乙占有。因此当某丙通过秘密的手段从车上把这一万元钱拿走时，他就改变了原来合法的持有关系，即把合法持有状态变成自己的非法占有状态。依照罪刑法定的原则应定盗窃罪。从以上的小案例我们不难看出，虽然从个罪的定义和犯罪构成上比较以区分一些财产性犯罪，但是由于司法实践的复杂性和变动再加上一些司法人员的主观因素，笔者认为对于它们的区分就不是那么轻而易举了。因此这就要求我们在认定何种犯罪时还是需要认真对待、认真甄别的，因为这样才能真正符合刑法既打击犯罪又保护人权的原则和精神。结语关于盗窃罪的认定问题，不管是从理论还是从司法实践的角度来说，都是很重要的。而理论是灰色的，生活之树长青。但是理论也是重要的，毕竟理论是行动的先导。就盗窃罪而言，从司法实践的需要出发，就要求我们在理论界和立法方面对此种财产性犯罪能够进行清晰的、客观的认识和界定，同时还要尽可能的达成比较统一的共识。这样做，不仅有利于盗窃罪罪与非罪的界定，而且也有利于同其他财产性犯罪区别开来。当然这对犯罪行为人正确的量刑也是很有意义的。因此不管是从从打击犯罪还是从保护人权的立场来讲，紧随社会的发展，透过具体盗窃行为的表象抓住盗窃罪的本质和特点是很有必要的。而实践中对盗窃罪认定的难点主要表现为:一是司法人员的理论认识问题；二是法律和司法解释的具体规定有所冲突的问题。当然形成这样的原因很多，可有一点是很清楚的，那就是随着社会的发展，理论界对盗窃罪与非罪、罪与它罪的问题必然还会存在争议。因此笔者认为，从实践效用的角度来说，应该对一些有疑问的或者说司法实践中经常遇到的疑难问题加以理顺或者说法定化，比如对“多次”进行明确化等。当然，笔者也知道在有限的篇幅中想对盗窃罪这个问题进行很清楚的诠释和说明，不是那么容易的，但是我还是会继续努力，力争在学习和借鉴前辈们的经验基础上，对盗窃罪的认定问题进行更加深化的认识和研究！30'